Category Archives: Uncategorized

בין עצמאי לעובד: "פרילנסר"

 

פרילנסר= משתתף חופשי

בישראל הוכר תחילה בהתקשרות הקיימת רק בתחומי התקשורת ובבג"צ מור (משרד חקירות פרטיות) הוכרה תחולתו גם בכל תחומי העיסוק.

הפרילנסר מחויב למקבל השירות, אך נהנה מהחופש לבחור את לקוחותיו, לעבוד עם מספר לקוחות במקביל, לקבוע את סדר יומו ומיקומי הגיאוגראפי.

  1. האם מדובר בעובד שכיר או ב"פרילנסר"?
  • המיקום במבנה הארגוני-כלכלי של העסק

דב"ע לג/3-9 רשות השידור- ד"ר ראובן סיוון (1973)- ד"ר סיוון ערך תכנית ברדיו במשך מספר רב של שנים, אחד השיקולים העיקריים שלא הכירו בו כעובד אלא כפרילנסר היא בגלל שהוא לא השתתף במערך של מקום העבודה. אחת מהדרכים להבחין אם הוא ממש עובד או פרילנסר היא לראות עד כמה הוא שולב, עד כמה הוא חלק אינטגרלי, עד כמה היה שותף להחלטות. ביהמ"ש קבע כי הוא לא עובד מכיוון שלא היה משולב במערך הארגוני של הרשות, אך בפסיקה מאוחרת בעניין אחרת נאמר שאם היה מגיע לדיון היו קובעים שהוא כן.

  • בלעדיות ההעסקה והתלות במעסיק מול חופשיות וחוסר תלות

ע"ע שאול צדקא- גלי צה"ל (2001)– שאול צדקא היה כתב הארץ בבריטניה , ואז הוא החל להיות כתב גלי צה"ל בבריטניה. פס"ד זה הגדיר את כך שיש הרבה פרילנסרים שנכיר בהם כעובדים. אחד הדברים שקבעו שם, זה שהעובדה שיש לו הכנסה נוספת מעיתון הארץ לא שוללת את היכולת שלו להיות עובד של גלי צה"ל. השופטים התייחסו לכך שהוא כתב על מה לכתוב, אבל בכל זאת אמרו שאלו הסממנים של כתב חוץ. אתה ציפיה ממנו לספק X כתבות בשבוע, ולכן זה הוכר כיחסי עבודה. בפס"ד הזה הנשיא אדלר מעיר הערה שנעשה עוול למשתתפים החופשיים, כי הם לא באמת 100% עצמאים, הם קצת יותר מעורבים ונאמנים, ולכן צריך לשקול לתת להם סל של הזכויות מדיני עבודה- הערה זו נשארה בגדר הערה.

  • סדירות הקשר, רציפותו והתמשכותו (צדקא)

ככל שנתרשם שהקשר הוא יותר רצוף, סדיר ונמשך על פני הרבה זמן, כך הנטייה תהיה להכיר באדם הזה כעובד.

  • מידת המחויבות הארגונית- היכולת להטיל משימות מעת לעת-

בוחנים משימות שחורגות מהתחום, ככל שנתרשם שזה אדם שמעמיד את עצמו לפרקי זמן קבועים, וניתן להעמיד עליו משימות נוספות, אז זה עוד סממן להכיר בעובד.

פרילנסר= משתתף חופשי

ההלכה: משתתף חופשי אינו זכאי לזכויות של עובד

  • לדעת הנשיא אדלר יש לתקן את העיוותים שנגרמו ל"משתתפים חופשיים" על ידי הענקת חלק מהזכויות שמקנה משפט עבודה.
  • בפועל, בפסיקה בוחנים האם מדובר בעובד או קבלן עצמאי על פי המבחן המעורב. אם מגיעים למסקנה שמדובר ב"משתתף חופשי"ß עצמאי.
  • יש לזכור: המשתתף החופשי אכן חופשי לקבוע את היקף עבודתו, זמני ביצועה ותוכנה, ובכוחו להגדיל או להפחית את הכנסתו
  • ההבדל בינו ובין עצמאי: בעיקר "הקשר האישי", הוא משתתף ונוטל חלק בעסק אך לא חלק אינטגרלי

ההבדל המהותי בין עצמאי למשתתף חופשי הוא הנושא של קשר אישי, מכיוון שמצד אחד גם המשתתף החופשי הוא חופשי לקבוע עם מי יעבוד, זמני עבודתו וכו', אבל בשונה מהעצמאי הקלאסי, הוא כן משתתף בעסק ולוקח בו חלק, פשוט לא חלק אינטגראלי כמו עובד.

דפוסי ההעסקה בענף התקשורת בישראל

ייחודיועוד יותר מובהקים מפס"ד צדקא- חלקם עבדו במשרה מלאה, בכל מקרה לאת ענף התקשורת והבעייתיות בשמירה ובהגנה  על הזכויות העוסקים בו, הובילה את בתי הדין לעבודה למציאת פתרונות יצירתיים.

אסולין נ' רשות השידור (2001) – חשוב!!!!

חבורה של 97 צלמים, עוזרי במאים ותאורנים הועסקו כמשתתפים חופשיים והם ביקשו לשפר את הזכויות שלהם, הם החלו לשבות ואז הם יושבים למו"מ, והם הסכימו לכך במידה שהם יקימו תאגידים ושותפויות ויועסקו דרכם, והם הקימו את עטק"מ שההתקשרות מול רשות השידור היא חלק החברה.

בית הדין הארצי לעבודה אמר שזו חברת "קש". מההתחלה הם היו העובדים במהותם, הם זו רשות השידור, הם נאמנים למקום העבודה, משתלבים באופן מלא., והעסק העצמאי כביכול שהשתלבו בו הוא חברת "קש" ולכן הם לא מכירים בעסק זה, אלא מכירים בהתקשרות בין העובדים לרשות השידור כהתקשרות של חוזה עבודה.

יחד עם זאת, השאירו לרשות השידור פתח לבוא ולטעון לגבי כל עובד בנפרד שהוא לא עובד, אך נטל ההוכחה הוא על רשות השידור. זו בעצם עליית מדרגה נוספת, כי עד עכשיו היה אדם שהתקשר באופן כל שהוא ובדקנו האם הוא עובד או פרילנסר. כעת, יש התקשרות בין 2 חברות, והם ביטלו את המעמד של עטק"מ כחברה.

מדינת ישראל נ' אדם שוב ואח' (2005)

אדם שוב וחברים נוספים (ערן אלייקים, ניב רסקין, צבי יחזקאלי, רן יבנאי…) הועסקו בגלי צה"ל כ"משתתפים חופשיים" וכן באמצעות חברות כוח אדם, והגישו תביעה להכרה בהם כעובדי מדינה קבועים. בית הדין האזורי לעבודה קיבל את התביעה.  (עמ' 4 במצגת המודפסת)

קיזוז והשבה בהכרה בדיעבד כ"עובד"

מה יעלה בגורל סכומים "עודפים" שקיבל המועסק במסגרת ההתקשרות הקבלנית, בהשוואה לסכומים שהיה מקבל כעובד.

איזה שכר משווים?

לשכר שהיה מקבל אילו היה מועסק מלכתחילה כעובד. נטל ההוכחה הוא על המעביד, על פי השוואה לעובד שכיר בתפקיד מקביל, שימוש בטבלאות שכר בהסכמים קיבוציים, ראיות (הלכות אייזיק וטויטו, 2002)

 

פס"ד רפי רופא- מרקם סוכנות לביטוח בע"מ– לקרוא מהמצגת (עמ' 5) הפס"ד עשה סדר בכל הסיפור הזה, וקבע שעובד שעבד כקבלן לא יהיה מחויב להחזיר כסף למעביד, למעט אם יוכח שהוא פעל בחוסר תום לב קיצוני (המשכורת גבוהה ב-50% מהמשכורת של עובד מקביל)

 

מעבר לסרגל הכלים