Author Archives: @asdfg

עוולת הרשלנות

עוולת הרשלנות- חובת זהירות והתרשלות-

המודל המסורתי(ברק)- פס"ד עיריית ירושלים נ' גורדון.

זהירות והתרשלות

  1. קיומה של חובת זהירות(מבחן הצפיות)-

 מושגית: חובה בין סוג המזיקים, סוג הניזוקים, וסוג הנזקים- רמת הפשטה גבוהה.

פלוני נ' פלוני: אין ח"ז מושגית לעניין נזקים בשל פגיעה נפשית בנישואין.

קונקרטית: האם בין המזיק הקונקרטי לניזוק הקונקרטי קיימת חובת זהירות לעניין הפעולות והנזק שהתרחשו בפועל. חריגים: 1. תוחלת נזק קטנה- כך שעליות ההתדיינות גדולות יותר.

  1. ועקנין: פעילות רצויה מבחינה חברתית/שיקולי מדיניות + כרוכה בסיכון טבעי- אינהרנטי לביצוע(פעילות ספורטיבית).

שתי חובות הזהירות נבחנות לפי מבחן הצפיות(ס'36)- צפיות פיזית(PL): האדם הסביר יכול היה לצפות/צפה הלכה למעשה.  PL גבוה מ-0, וחובה שיתקיים נזק להתייחס אליו. הצפיות הפיזית נמדדת בצורה אובייקטיבית, אלא אם המזיק צפה PL גבוה יותר מן האדם הסביר- ניתן להחמיר אך לא להקל. צפיות נורמטיבית(B)- האדם הסביר היה צריך לצפות. רשלן= B < PL, ביחס לשוליים(שיקולי מדיניות- שיקולים רחבים). חזקה החובה- אם מתקיימת צפיות פיזית, חלה גם צפיות נורמטיבית, אלא במקרים של שלילתה בשל שיקולי מדיניות משפטית.

יישום החריג לכלל חזקת החובה: כהן נ' עלי טבק: רגישותו החריגה של התובע(PL נמוך) לא עולה לכדי חובה על המפעל לנקוט באמצעי זהירות- B > PL ולכן המדיניות המשפטית מחייבת חריגה מן החזקה, וביטול האחריות.  חנוכייב: העיריה פותחת את שערי בה"ס בזמן חופשה לרווחת הציבור. ילד מטפס על צינור רעוע ונחבל. ח"ז מושגית קיימת, ומכיוון שעסקינן במקרי הליבה(ילד בה"ס) מחיל בהמ"ש את המודל החדש. בהמ"ש קובע כי בשל PL נמוך- גם אם יש צפייה פיזית, אין צפייה נורמטיבית- B. הטלת אחריות בהינתן B > PL שווה לאחריות מוחלטת- יביא לתוצאה שאינה יעילה חברתית(הקטנת העוגה)- הרתעת יתר, סגירת בה"ס בחופשות(פעילות בעלת אינטרס חברתי).

מצבים בהם חובת הזהירות הקונקרטית עומדת בספק: הסתכלות רחבה תהפוך את המזיק מחייב לפטור/ מפטור לחייב. פלוני: מפעל מקים גדר למניעת נפילת אנשים מוגבלים. אדם שאינו מוגבל נופל. בהמ"ש מרחיב את מסגרת האחריות, כך שהמפעל אחראי כלפי כל הנופלים הפוטנציאלים(תוחלת נזק חיצונית).

המודל האוונגרדי- השופט עמית בפס"ד פלוני נ' פלוני(הולדה בעוולה): אימוץ מודל פשוט לבחינת הרשלנות לגבי המקרים שנופלים בליבת הרשלנות: יחסי עובד-מעביד, רופא-מטופל.

מקרי גבול- נדבוק במודל המסורתי.

זהירות והתרשלות

  1. בחינת ההתרשלות- האם ההתנהגות יצרה סיכון צפוי ובלתי סביר.
  2. קש"ס עובדתי ומשפטי(תלוי בקיומו של נזק)- מבחן הסיכון(בחינה בדיעבד של התממשות הסיכון).
  3. שיקולי מדיניות השוללים הטלת אחריות- ח"ז כוללת(קונקרטית ומושגית) המשמשת כמסננת- נרצה לשלול אחריות בשל עומס יתר על בתי המשפט/הרתעת יתר של המזיק/פגיעה ברשויות/מעמסה כבדה על קבוצה שלמה של מזיקים/ פגיעה בחקיקה אחרת. השאלה "האם צריך לצפות" עוברת לסוף. דוגמאות- תרופה שלא נמצאת בסל התרופות.

הביקורת על המודל המסורתי(השופט עמית):

  • טשטוש ההבחנה בין חובת זהירות וההתרשלות: מבחן הצפיות נבחן 3 פעמים.
  • חזקה החובה= הרחבת האחריות(נטל ההוכחה עובר אל המזיק).

התרשלות- האם החובה שקבענו הופרה. סטייה מסטנדרט הסבירות דרך 3 נק' מבט:

  • מה המזיק יכל לעשות כדי למנוע את הנזק של טיפול רפואי רשלני.
  • עד כמה הסיכון חמור ומידי לניזוק
  • החשיבות החברתית במניעת הנזק/מניעת הפעילות היוצרת את הסיכון.

חמד- ילד נפגע כתוצאה מהפרות סדר בשטחים, שפוזרה ע"י מגב באמצעות כדורי גומי. ברק: נוסחת הנד אינה חסות הכל. האדם הסביר הוא האדם הטוב והצודק- מייצג את התוצאה הרצויה ולא רק את הסבירה(שיקולים של מוסר,צדק ורעות). ריבלין(רוב): הנוסחה אינה כלי מתמטי טהור, אלא כלי שבאמצעותו ניתן לאמוד ולמדוד סבירות. ניתן להכניס שיקולים חברתיים באמצעות הורדת הPL באופן מלאכותי. חריג: צדק מתקן- נבדוק רק את מערכת היחסים בין המזיק לניזוק.

רשלנות- מתי אדם התרשל?

  • מקרה פשוט: לא נקט אמצעי זהירות(B) ונגרם נזק.
  • מקרה בעיתי 1: המזיק נקט א"ז, ונגרם נזק
  • מקרה בעיתי 2: B > PL, המזיק לא נקט א"ז, אך אינו רשלן.

חובת זהירות יחסית: פריצקר נ' פרידמן- נהג משאית דורס ברוורס את העובד שהכווין אותו. ח"ז של הנהג ביחס לעובר אורח- קיימת. ח"ז של הנהג ביחס לפריצקר- לא מתקיימת. פריצקר הוא מונע הנזק הזול והטוב ביותר. האחריות תימדד לפי היכולת של הניזוק עצמו למנוע את הנזק. ועקנין- החובה היא חובה אישית שאינה ניתנת להעברה, אך אם נקיטת א"ז הועברה לאדם מיומן יותר(קבלן סביר), בעל המקרקעין לא יחול באחריות.  אגרביה- נהג טרקטור משאיר את המפתחות, ונהג משאית עולה על הטרקטור וגורם נזק. מהי אחריותו של אגרביה: בהמ"ש בוחן את שרשרת האירועים- אגרביה יצר את הסיכון, ולכן האחריות עליו. חריג: גורם זר מתערב- במטרה לתמרץ את האדם המאוחר בזמן(בהנחה שהוא יכול למנוע את הנזק). חריג לחריג: בעלים של חפץ מסוכן אחראי לו גם בהתערבות גורם זר- אלא אם מדובר באדם שיכול למנוע את הסיכון(נהג טרקטור אחר) ובהיעדר חיקוק ספציפי המשפיע על העניין.

 

בין עצמאי לעובד: "פרילנסר"

 

פרילנסר= משתתף חופשי

בישראל הוכר תחילה בהתקשרות הקיימת רק בתחומי התקשורת ובבג"צ מור (משרד חקירות פרטיות) הוכרה תחולתו גם בכל תחומי העיסוק.

הפרילנסר מחויב למקבל השירות, אך נהנה מהחופש לבחור את לקוחותיו, לעבוד עם מספר לקוחות במקביל, לקבוע את סדר יומו ומיקומי הגיאוגראפי.

  1. האם מדובר בעובד שכיר או ב"פרילנסר"?
  • המיקום במבנה הארגוני-כלכלי של העסק

דב"ע לג/3-9 רשות השידור- ד"ר ראובן סיוון (1973)- ד"ר סיוון ערך תכנית ברדיו במשך מספר רב של שנים, אחד השיקולים העיקריים שלא הכירו בו כעובד אלא כפרילנסר היא בגלל שהוא לא השתתף במערך של מקום העבודה. אחת מהדרכים להבחין אם הוא ממש עובד או פרילנסר היא לראות עד כמה הוא שולב, עד כמה הוא חלק אינטגרלי, עד כמה היה שותף להחלטות. ביהמ"ש קבע כי הוא לא עובד מכיוון שלא היה משולב במערך הארגוני של הרשות, אך בפסיקה מאוחרת בעניין אחרת נאמר שאם היה מגיע לדיון היו קובעים שהוא כן.

  • בלעדיות ההעסקה והתלות במעסיק מול חופשיות וחוסר תלות

ע"ע שאול צדקא- גלי צה"ל (2001)– שאול צדקא היה כתב הארץ בבריטניה , ואז הוא החל להיות כתב גלי צה"ל בבריטניה. פס"ד זה הגדיר את כך שיש הרבה פרילנסרים שנכיר בהם כעובדים. אחד הדברים שקבעו שם, זה שהעובדה שיש לו הכנסה נוספת מעיתון הארץ לא שוללת את היכולת שלו להיות עובד של גלי צה"ל. השופטים התייחסו לכך שהוא כתב על מה לכתוב, אבל בכל זאת אמרו שאלו הסממנים של כתב חוץ. אתה ציפיה ממנו לספק X כתבות בשבוע, ולכן זה הוכר כיחסי עבודה. בפס"ד הזה הנשיא אדלר מעיר הערה שנעשה עוול למשתתפים החופשיים, כי הם לא באמת 100% עצמאים, הם קצת יותר מעורבים ונאמנים, ולכן צריך לשקול לתת להם סל של הזכויות מדיני עבודה- הערה זו נשארה בגדר הערה.

  • סדירות הקשר, רציפותו והתמשכותו (צדקא)

ככל שנתרשם שהקשר הוא יותר רצוף, סדיר ונמשך על פני הרבה זמן, כך הנטייה תהיה להכיר באדם הזה כעובד.

  • מידת המחויבות הארגונית- היכולת להטיל משימות מעת לעת-

בוחנים משימות שחורגות מהתחום, ככל שנתרשם שזה אדם שמעמיד את עצמו לפרקי זמן קבועים, וניתן להעמיד עליו משימות נוספות, אז זה עוד סממן להכיר בעובד.

פרילנסר= משתתף חופשי

ההלכה: משתתף חופשי אינו זכאי לזכויות של עובד

  • לדעת הנשיא אדלר יש לתקן את העיוותים שנגרמו ל"משתתפים חופשיים" על ידי הענקת חלק מהזכויות שמקנה משפט עבודה.
  • בפועל, בפסיקה בוחנים האם מדובר בעובד או קבלן עצמאי על פי המבחן המעורב. אם מגיעים למסקנה שמדובר ב"משתתף חופשי"ß עצמאי.
  • יש לזכור: המשתתף החופשי אכן חופשי לקבוע את היקף עבודתו, זמני ביצועה ותוכנה, ובכוחו להגדיל או להפחית את הכנסתו
  • ההבדל בינו ובין עצמאי: בעיקר "הקשר האישי", הוא משתתף ונוטל חלק בעסק אך לא חלק אינטגרלי

ההבדל המהותי בין עצמאי למשתתף חופשי הוא הנושא של קשר אישי, מכיוון שמצד אחד גם המשתתף החופשי הוא חופשי לקבוע עם מי יעבוד, זמני עבודתו וכו', אבל בשונה מהעצמאי הקלאסי, הוא כן משתתף בעסק ולוקח בו חלק, פשוט לא חלק אינטגראלי כמו עובד.

דפוסי ההעסקה בענף התקשורת בישראל

ייחודיועוד יותר מובהקים מפס"ד צדקא- חלקם עבדו במשרה מלאה, בכל מקרה לאת ענף התקשורת והבעייתיות בשמירה ובהגנה  על הזכויות העוסקים בו, הובילה את בתי הדין לעבודה למציאת פתרונות יצירתיים.

אסולין נ' רשות השידור (2001) – חשוב!!!!

חבורה של 97 צלמים, עוזרי במאים ותאורנים הועסקו כמשתתפים חופשיים והם ביקשו לשפר את הזכויות שלהם, הם החלו לשבות ואז הם יושבים למו"מ, והם הסכימו לכך במידה שהם יקימו תאגידים ושותפויות ויועסקו דרכם, והם הקימו את עטק"מ שההתקשרות מול רשות השידור היא חלק החברה.

בית הדין הארצי לעבודה אמר שזו חברת "קש". מההתחלה הם היו העובדים במהותם, הם זו רשות השידור, הם נאמנים למקום העבודה, משתלבים באופן מלא., והעסק העצמאי כביכול שהשתלבו בו הוא חברת "קש" ולכן הם לא מכירים בעסק זה, אלא מכירים בהתקשרות בין העובדים לרשות השידור כהתקשרות של חוזה עבודה.

יחד עם זאת, השאירו לרשות השידור פתח לבוא ולטעון לגבי כל עובד בנפרד שהוא לא עובד, אך נטל ההוכחה הוא על רשות השידור. זו בעצם עליית מדרגה נוספת, כי עד עכשיו היה אדם שהתקשר באופן כל שהוא ובדקנו האם הוא עובד או פרילנסר. כעת, יש התקשרות בין 2 חברות, והם ביטלו את המעמד של עטק"מ כחברה.

מדינת ישראל נ' אדם שוב ואח' (2005)

אדם שוב וחברים נוספים (ערן אלייקים, ניב רסקין, צבי יחזקאלי, רן יבנאי…) הועסקו בגלי צה"ל כ"משתתפים חופשיים" וכן באמצעות חברות כוח אדם, והגישו תביעה להכרה בהם כעובדי מדינה קבועים. בית הדין האזורי לעבודה קיבל את התביעה.  (עמ' 4 במצגת המודפסת)

קיזוז והשבה בהכרה בדיעבד כ"עובד"

מה יעלה בגורל סכומים "עודפים" שקיבל המועסק במסגרת ההתקשרות הקבלנית, בהשוואה לסכומים שהיה מקבל כעובד.

איזה שכר משווים?

לשכר שהיה מקבל אילו היה מועסק מלכתחילה כעובד. נטל ההוכחה הוא על המעביד, על פי השוואה לעובד שכיר בתפקיד מקביל, שימוש בטבלאות שכר בהסכמים קיבוציים, ראיות (הלכות אייזיק וטויטו, 2002)

 

פס"ד רפי רופא- מרקם סוכנות לביטוח בע"מ– לקרוא מהמצגת (עמ' 5) הפס"ד עשה סדר בכל הסיפור הזה, וקבע שעובד שעבד כקבלן לא יהיה מחויב להחזיר כסף למעביד, למעט אם יוכח שהוא פעל בחוסר תום לב קיצוני (המשכורת גבוהה ב-50% מהמשכורת של עובד מקביל)

 

מעבר לסרגל הכלים